後順位抵当権設定時の法定地上権

土地に第一順位の抵当権が設定され、その後、抵当権者の承諾を受けて土地上に建物が建てられ、さらに、土地に第二順位の抵当権が設定された後、第二順位の抵当権者の申立てに基づいて土地の抵当権が実行された場合、法定地上権は成立しない。

最判平2.1.22（民集44巻1号314頁）は、一番抵当権設定当時に法定地上権の要件が充足されていなかった場合には、後順位抵当権が設定されても、法定地上権は成立しないとした。

平成2年1月22日最高裁第二小法廷民集44巻1号314頁（建物収去土地明渡）