共謀共同正犯と防御権の不意打ち

被告人が共謀共同正犯として起訴された事件において、検察官が主張せず被告人側も防御活動を行っていない日時の謀議について、裁判所が争点として顕在化させる措置を採ることなくその日時の謀議への被告人の関与を認定することは、取り調べた証拠から認定したものであっても、被告人に不意打ちを与えその防御権を不当に侵害するものとして違法となることがある。

最判昭和58年12月13日（刑集37巻10号1581頁）は、控訴審が争点として顕在化させる措置をとることなく謀議の日時を認定した手続は、被告人に不意打ちを与え違法であるとした。

昭和58年12月13日最高裁第三小法廷刑集37巻10号1581頁