間接正犯と被利用者の道具性

間接正犯が成立するためには被利用者が行為者の道具として利用されたといえることが必要であり、被利用者が自らの意思で臨機応変に対処して犯行を実行した場合には間接正犯は成立しない。

判例は、是非弁別の能力を有する12歳の長男に強盗を指示した事案において、指示が長男の意思を抑圧するに足りる程度のものではなく長男が自らの意思により犯行を決意して臨機応変に対処したことを理由に道具性を否定し、指示した者には強盗の間接正犯は成立せず共謀共同正犯が成立するにとどまるとした。

平成13年10月25日最高裁第一小法廷刑集55巻6号519頁（強盗被告事件）