2011年 司法試験 論文式 民事系科目 第3問

［民事系科目］

〔第３問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，３：４：３〕）

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。

【事例１】

Ａは，医師であり，個人医院を開設しているが，将来の値上がりを期待して，近隣の土地を購入してきた。しかし，同じ市内に開設された総合病院に対抗するために，平成１９年５月に借入れをして高価な医療機器を購入したにもかかわらず，Ａの医院の患者数は伸び悩み，Ａは，平成２１年夏頃から資金繰りに窮している。

Ｂは，Ａの友人であり，Ａが土地を購入するに際して，購入資金を貸与するなどの付き合いがある。Ｂは，かねてＡから，甲土地は実はＡの所有地である，と聞かされてきた。

Ｃは，Ａの弟Ｄ（故人）の子であり，Ｄの唯一の相続人である。

甲土地の所有権登記名義は，平成１４年３月２６日に売買を原因としてＥからＤに移転している。

Ｂは，弁護士Ｐに依頼し，Ｄの単独相続人であるＣを被告として，Ａの甲土地の所有権に基づき，甲土地についてＤからＡへの所有権移転登記手続を請求して，平成２２年１２月８日に訴えを提起した（以下，この訴訟を「訴訟１」という。）。

平成２３年１月２５日に開かれた第１回口頭弁論期日において，Ｐは，次のような主張をした。

①　Ｂは，平成１７年６月１２日に，Ａに対して，平成２２年６月１２日に元本１２００万円に利息２００万円を付して返済を受ける約束で，１２００万円を貸し渡した。

②　平成２２年６月１２日は経過した。

③　Ａは，甲土地を現に所有している。

④　甲土地の所有権登記名義はＤにある。

⑤　Ａは，無資力である。

⑥　ＣはＤの子であるところ，Ｄは，平成１８年５月２８日に死亡した。

これに対して，Ｃは，同期日において，「②③④⑥は認めるが，①⑤は知らない。」旨の陳述をした。

裁判官が，Ｐに対して，①の消費貸借契約について契約書があるかどうか質問したところ，Ｐは，「作成されていない。」と返答した。裁判官は，Ｐに対して，次回の口頭弁論期日に①と⑤の事実を立証するよう促した。

第１回口頭弁論期日が終了した後，Ｃは，弁護士Ｑに訴訟１について相談し，Ｑを訴訟代理人に選任した。

平成２３年３月８日に開かれた第２回口頭弁論期日において，Ｑは，次のような陳述をした。

⑦　甲土地は，Ｅがもと所有していた。

⑧　平成１４年２月２６日，Ａは，Ｅとの間で，甲土地を２２００万円で購入する旨の契約を締結した。

⑨　Ａは，⑧の契約を締結するに際して，Ｄのためにすることを示した。

⑩　同年２月１８日，Ｄは，Ａに対して，甲土地の購入について代理権を授与した。

裁判官がＱに対して，新たな陳述をした理由をただしたところ，Ｑは，次のように述べた。

Ｄが死亡した後，Ｃは，事あるごとに，Ａから，「甲土地は，Ｄのものではなく，Ａのものだ。」と聞かされてきたので，それを鵜呑みにしてきました。しかし，私が改めてＥから事情を聴取したところ，新たな事実が判明したので，甲土地の所有権がＥからＤへ，ＤからＣへと移転したと主張する次第です。

Ｐは，①と⑤の事実を証明するための文書を提出したが，⑦⑧⑨⑩に対する認否は，次回の口頭弁論期日まで留保した。

以下は，第２回口頭弁論期日の数日後のＰと司法修習生Ｒとの会話である。

Ｐ：第２回口頭弁論期日でのＱの陳述について検討してみましょう。

Ｑが，甲土地の所有権がＥからＤへ，ＤからＣへと移転したと主張したので，Ａに問い合わせてみました。すると，Ａからは，Ｄから代理権の授与を受けたことはないし，Ａが甲土地の購入資金を出した，という説明を受けました。Ａによると，ＥはＤの知人で，ＡはＤの紹介でＥから甲土地を購入したが，後になって思うと，ＤとＥは共謀してＡをだまして，甲土地の所有権登記名義をＤに移したようだ，とのことでした。しかし，Ａは，弟や甥を相手に事を荒立てるのはどうかと思い，Ｃに対して所有者がＡであることを告げるにとどめ，登記は今までそのままにしていたそうです。

以上のＡの説明を前提にすると，次回の口頭弁論期日では，⑨と⑩を争うことが考えられます。

しかし，そもそもＱの⑨と⑩の陳述は，Ｃが第１回口頭弁論期日で③を認めたことと矛盾しています。そこが気になっているのです。

Ｒ：第１回口頭弁論期日で「甲土地は，Ａが現に所有している。」という点に権利自白が成立しているにもかかわらず，第２回口頭弁論期日でのＱの陳述は，甲土地をＡが現に所有していることを否定する趣旨ですから，権利自白の撤回に当たるということでしょうか。

Ｐ：そのとおりです。もしそのような権利自白の撤回が許されないとすると，⑨と⑩についての認否が要らないことになります。ですから，私としては，被告側の権利自白の撤回は許されない，と次回の口頭弁論期日で主張してみようかと思っています。そこで，あなたにお願いなのですが，このような私の主張を理論的に基礎付けることができるかどうか，検討していただきたいのです。

Ｒ：はい。しかし，考えたことのない問題ですので，うまくできるかどうか・・・。

Ｐ：確かに難しそうな問題ですね。事実の自白の撤回制限効の根拠にまで遡った検討が必要かもしれません。「理論的基礎付けは難しい。」という結論になってもやむを得ませんが，ギリギリのところまで「被告側の権利自白の撤回は許されない。」という方向で検討してみてください。では，頑張ってください。

〔設問１〕　あなたが司法修習生Ｒであるとして，弁護士Ｐから与えられた課題に答えなさい。

【事例１（続き）】

Ｆ銀行は，Ａの言わばメインバンクであり，Ａに対して医療機器の購入資金や医院の運転資金などを貸し付けてきた。現在，Ｆは，Ａに対して２５００万円の貸付金残高を有している。訴訟１が第一審に係属していることを知ったＦがその進行状況を調査したところ，ＢがＢＡ間の消費貸借契約締結の事実（①の事実）やＡの無資力の事実（⑤の事実）の立証に難渋している，との情報が得られた。そこで，Ｆは，Ａに甲土地の所有権登記名義を得させるために，自らも訴訟１に関与することはできないかと，弁護士Ｓに相談した。Ｓは，Ｂの原告適格が否定される可能性があることを考慮すると，補助参加ではなく当事者として参加することを検討しなければならないと考えたが，どのような参加の方法が適当であるかについては，結論に至らなかった。

〔設問２〕　Ｆが訴訟１に参加する方法として，独立当事者参加と共同訴訟参加のそれぞれについて，認められるかどうかを検討しなさい。ただし，民事訴訟法第４７条第１項前段の詐害防止参加を検討する必要はない。

【事例２】

Ｋは，乙土地上の丙建物に居住している。Ｋの配偶者は既に死亡しているが，ＫにはＬとＭの２人の嫡出子があり，共に成人している。このうち，Ｌは，Ｋと同居しているが，遠く離れた地方に居住するＭは，進路についてＫと対立したため，ＫやＬとほとんど没交渉となっている。

乙土地の所有権登記名義はＫの旧友であるＮにあり，丙建物の所有権登記名義はＫにある。

Ｎは，Ｋを被告として，平成２２年９月２日，乙土地の所有権に基づき，丙建物を収去して，乙土地をＮに明け渡すことを請求して，訴えを提起した（以下，この訴訟を「訴訟２」という。）。なお，訴訟２において，ＮにもＫにも訴訟代理人はいない。

平成２２年１０月１２日に開かれた第１回口頭弁論期日において，次の事項については，ＮとＫとの間で争いがなかった。

・　乙土地をＮがもと所有していたこと。

・　Ｋが，丙建物を所有して，乙土地を占有していること。

・　平成１０年５月頃，Ｎが，Ｋに対して，期間を定めないで，乙土地を，資材置場として，無償で貸し渡したこと。

・　平成２２年９月８日，Ｎが，Ｋに対して，乙土地の使用貸借契約を解除する旨の意思表示をしたこと。

同期日において，Ｋは，平成１７年１２月頃，ＮとＫとの間で乙土地の贈与契約が締結されたと主張し，Ｎは，これを否認した。さらに，Ｋは，ＫとＮとの間で乙土地をＫが所有することの確認を求める中間確認の訴えを提起した。

平成２２年１０月１６日，Ｋは交通事故により死亡し，ＬとＭがＫを共同相続し，それぞれについて相続放棄をすることができる期間が経過した。平成２３年３月７日，ＮがＬとＭを相手方として受継の申立てをし，同年４月１１日，受継の決定がされた。

平成２３年５月１０日に開かれた第２回口頭弁論期日において，Ｌは争う意思を明確にしたが，Ｍは「本訴請求を認諾し，中間確認請求を放棄する。」旨の陳述をした。

以下は，第２回口頭弁論期日終了後の裁判官Ｔと司法修習生Ｕとの会話である。

Ｔ：今日の期日で，Ｍは本訴請求の認諾と中間確認請求の放棄をしましたね。

Ｕ：はい。しかし，Ｌは認諾も放棄もせず，Ｎと争うつもりのようですね。

Ｔ：Ｌがそのような態度をとっている場合に，Ｍのした認諾と放棄がどのように扱われるべきかは，一考を要する問題です。この問題をあなたに考えてもらうことにしましょう。

なお，ＬとＭが本訴被告の地位と中間確認の訴えの原告の地位を相続により承継したことによって，本訴請求と中間確認請求がどうなるかについては議論のあるところですが，当然承継の効果として当事者の訴訟行為を経ずに，本訴請求の趣旨は「Ｌ及びＭは，丙建物を収去して，乙土地をＮに明け渡せ。」に，中間確認請求の趣旨は「Ｌ及びＭとＮとの間で，乙土地をＬ及びＭが共有することを確認する。」に，それぞれ変更される，という見解を前提としてください。

このような本訴請求の認諾と中間確認請求の放棄の陳述をＭだけがした場合に，この陳述がどのように扱われるべきか，考えてみてください。その際には，判例がある場合にはそれを踏まえる必要がありますが，それに無批判に従うことはせずに，本件での結果の妥当性などを考えて，あなたの意見をまとめてください。

〔設問３〕　あなたが司法修習生Ｕであるとして，裁判官Ｔから与えられた課題に答えなさい。