2008年 司法試験 論文式 刑事系科目 第2問

〔第２問〕（配点：１００）

次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事　例】

１　警察は，暴力団Ｘ組による覚せい剤密売の情報を入手し，捜査を行った。その結果，覚せい剤取締法違反（譲渡罪）の前科１犯を有しているＸ組幹部の甲が，覚せい剤を密売してＸ組の活動資金を得るという営利の目的で，平成２０年１月上旬ころ，Ａマンション２０１号室の甲方において，多量の覚せい剤を所持しているという嫌疑が濃厚となった。そこで，警察は，前記覚せい剤営利目的所持の犯罪事実で，差し押さえるべき物を，本件に関係する覚せい剤，小分け道具，手帳，ノートとし，捜索すべき場所を，Ａマンション２０１号室の甲方とする捜索差押許可状の発付を受けた。

甲方は，５階建てのＡマンションの２階にあり，その間取りは４ＬＤＫバストイレ付きであって，甲方の玄関ドアの右隣には，共用部分の通路に面して，ガラス窓が設置されており，その窓は，アルミサッシ製で，２枚のガラス（各ガラスの大きさは，縦１．２メートル，横０．９メートルである。）が引き戸になっている。ほかに同通路に面した窓はない。甲方には，常時，Ｘ組の組員２，３名が起居している。

なお，覚せい剤営利目的所持の罪とは，「営利の目的」つまり，犯人が自ら財産上の利益を得，又は第三者に得させることを動機・目的として，覚せい剤をみだりに所持した罪をいい，その法定刑は，１年以上の有期懲役，又は情状により１年以上の有期懲役及び５００万円以下の罰金である。

２　平成２０年１月１５日午前８時ころ，司法警察員警部補Ｐは，前記捜索差押許可状を携帯して，司法警察員巡査部長Ｑら５名の部下とともに甲方の捜索に赴き，甲方玄関ドア前の通路に集まった。Ｑが甲方のドアチャイムを鳴らしたところ，甲方内からドア付近まで近づいてくる足音が聞こえ，その直後，「何ですか。」という男の声がした。そこで，Ｑは，ドア越しに「警察だ。ドアを開けろ。」と告げたが，ドアは開けられることなく，「やばい。」などという男の声がして，ドア付近から人が遠ざかる足音が聞こえ，さらに，室内から，数人が慌ただしく動き回る足音が聞こえた。Ｑは，ドアノブを回してドアを開けようとしたが，施錠されていたので，ドアを手で激しくたたき，ドアチャイムを鳴らしながら，「早く開けろ。捜索令状が出ている。」と数回にわたり怒鳴ったが，ドアが開けられる気配はなく，また，甲方内からの応答もなかった。そこで，Ｑは，甲方の玄関ドアの右隣にあるガラス窓を開けようとしたが，施錠されていたので，所持していた手錠を用いて向かって右側のガラス１枚を割って，約２０センチメートル四方の穴を開けた。この時点で，最初に警察であることを告げてから約３０秒が経過していた。Ｑは，その穴から手を差し込んでガラス窓内側のクレセント錠を外した上，同ガラス窓を開けてそこから甲方内に入った。

Ｐら５名は，Ｑに続いて，順次，そのガラス窓から甲方内に入り，「置いてある物に触るな。」と言いながら甲方内の各部屋に散っていった。Ｑらが，甲方内に在室している人物を確認したところ，甲がリビングルームに，２名の組員がそれぞれ別々の部屋にいて，合計３名が甲方内に在室していることが判明し，Ｑらは，これら３名の近くで，その行動を注視できる位置についた。そこで，Ｐは，甲に対し，前記捜索差押許可状を示した。この時点で，Ｑが最初に甲方内に入ってから約３分が経過していた。その後，Ｐらは，甲を立会人として，覚せい剤等を探し始めた。Ｑは，リビングルームに置かれたサイドボードの引き出しの中から赤色ポーチを発見し，これを開けて見たところ，同ポーチ内には，ビニール袋入りの５０グラムの白色粉末があった。

３　そこで，Ｑが，甲の承諾を得て，その場で白色粉末の予試験を実施したところ，これが覚せい剤であることが確認できた。

Ｑは，「被疑者甲は，みだりに，営利の目的で，平成２０年１月１５日，Ａマンション２０１号室の甲方において，覚せい剤５０グラムを所持した。」という被疑事実で，甲を現行犯人として逮捕するとともに，刑事訴訟法第２２０条第１項第２号により，この覚せい剤を差し押さえた。

なお，Ｑが割った甲方の窓ガラスは，直ちに，業者により修復され，その費用は２万円であった。

４　甲は，逮捕，勾留中の取調べにおいて，「発見された覚せい剤は私のものではない。覚せい剤については一切知らない。」などと供述し，一貫して否認した。

警察が捜査したところ，甲がＷという女性と交際していることが分かった。Ｗは，５年前から会社員として働いているが，以前，会社員として働く傍ら，クラブでホステスのアルバイトをしていたことがあり，そのクラブに客として来ていた甲と知り合い，約１年前から甲と交際するようになった。Ｗは，その直後，アルバイトを辞め，週末に甲方に通って，掃除をしたり洗濯をするなど，甲の身の回りの世話をし，甲も，月に数回の割合で，Ｗが住んでいたアパートの部屋に泊まりに行くなどしていた。

以上の状況から，Ｗ方に，本件犯行に関する証拠物が存在する蓋然性が高まったので，警察は，Ｗ方の捜索差押許可状の発付を受け，平成２０年１月１８日，Ｗが不在であったため，アパートの管理人を立会人としてＷ方を捜索し，鍵が掛けられていた机の引き出しの中からノート１冊（以下「本件ノート」という。）を発見して，これを差し押さえた。

５　本件ノートは，市販されている１００枚綴りのものであり，その表紙には，「平成１７年１０月１３日～」と記載されている。各ページには，日付とそれに続く数行の記載がある。それらの日付は，平成１７年１０月１３日で始まり，１週間に３日ないし５日程度の割合で，その経過順に記載されていて，平成２０年１月１５日で終わっている。そして，それぞれの日付の下には，買物に行ったこと，食事をしたこと，友人と会ったこと等の出来事やそれに関する感想が記載されている。これらの記載部分は，日によって，万年筆で書かれたり，ボールペンで書かれたりしているが，空白の行やページは無い。

記載のある最終ページは，【資料】（本問題集８ページ参照）のとおりであり，同月６日，９日及び１５日分の文字は万年筆で，同月１１日，１２日及び１４日分のそれはボールペンで，それぞれ書かれている。

本件ノートに記載された文字の筆跡は，すべてＷのものである。

６　警察は，本件ノートの記載内容についてＷを取り調べようとしたが，Ｗは，交通事故に遭い，平成２０年１月２０日に死亡していたため，取り調べることができなかった。なお，事故の際，Ｗは，Ｂ社製の茶色ショルダーバッグを持っており，そのバッグの中には，Ｗ方の鍵と前記机の引き出しの鍵が入っていた。

そして，捜査の結果，Ｃ百貨店が，同月６日，前記ショルダーバッグと同じ種類の物１個を，９万８０００円で売ったこと，同月１２日午前１０時１８分，Ｗ方付近にある銀行に設置された現金自動預払機において，Ｗ名義の普通預金口座から現金３万円が払い戻されたこと，Ｗが，同日，Ｄ子と一緒にＥ市内にある映画館で映画を見てから，ショッピング街でアクセサリーや洋服を見て回ったことが明らかとなった。

７　その後，検察官は，所要の捜査を遂げて，「被告人甲は，みだりに，営利の目的で，平成２０年１月１５日，Ａマンション２０１号室の甲方において，覚せい剤５０グラムを所持した。」という公訴事実で，甲を起訴した。

甲は，第一回公判期日において，前記公訴事実につき，「私のマンションで発見された覚せい剤は私のものではありませんし，これを所持したことはありません。もちろん営利の目的もありません。」と陳述し，弁護人も同趣旨の陳述をした。

検察官は，「Ｗが平成２０年１月１４日に甲方で本件覚せい剤を発見して甲と会話した状況，本件覚せい剤を甲が乙から入手した状況及びＸ組が過去に覚せい剤を密売した際の売却価格」という立証趣旨で，証拠物たる書面として本件ノートの証拠調べを請求した。

これに対し，甲の弁護人は，「証拠物としての取調べに異議はないが，書証としては不同意である。」との意見を述べた。

甲と本件覚せい剤を結び付ける証拠並びに本件覚せい剤の入手状況及び過去の覚せい剤の売却価格に関する証拠は，本件ノート及び甲方で押収された本件覚せい剤以外にはない。

〔設問１〕　本件ノートの証拠能力について，その立証趣旨を踏まえ，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。ただし，その捜索差押手続の適法性については論じる必要はない。

〔設問２〕　甲方の捜索の適法性について，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

【資　料】　　Ｗ方で押収された本件ノートの最終ページ