2026年 司法試験 論文式 刑事系科目 第2問

［刑事系科目］

〔第２問〕（配点：１００）

次の【事例】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事　例】

１　Ｈ県警察Ｉ警察署司法警察員Ｐらは、Ｈ県Ｉ市内において、覚醒剤の密売が行われているとの情報に接し、捜査を進めていた。Ｐは、令和８年２月３日、覚醒剤取締法違反（所持）で逮捕したＸから、「私が持っていたこの覚醒剤は、令和８年１月２０日夕方、Ｉ市内の路上で、甲から０．３グラムを３万円で購入したものの残りだ。」との供述を得た。Ｐは、必要な捜査を行い、同年２月１８日、同供述に係る覚醒剤密売（以下「本件譲渡し」という。）について、覚醒剤取締法違反（譲渡し）の事実で甲に対する逮捕状の発付を受けた。Ｐが甲の前科を照会したところ、甲には、覚醒剤取締法違反（所持）の前科１犯（令和６年１０月１日確定、懲役１年６月、３年間全部執行猶予）があった。

２　Ｐらは、令和８年２月２０日午前７時頃、Ｉ市内の甲方に赴き、甲を前記逮捕状に基づき逮捕した。その際、Ｐは、甲の左肘内側に真新しい注射痕様のものがあったこと、頬がこけ、目を見開き、手足が小刻みに震えているなど、甲に覚醒剤常用者特有の様子が見られたことなどから、甲が覚醒剤を使用しているとの嫌疑を抱いた。

Ｐは、同日午前７時３０分頃、甲をＩ警察署へ引致し、甲から、本件譲渡しについての弁解を録取したところ、甲は、「やっていない。何も知らない。覚醒剤とは縁を切っている。」と供述した。Ｐは、同日午前８時頃、甲に対し、尿の任意提出を求めたところ、甲は、「今は出ない。待ってくれ。」と答えた。Ｐは、その後も、同日午後０時頃までに、５回にわたり、甲に尿の任意提出を求めたが、甲は、「まだ出ない。」などと答え、尿の任意提出に応じなかった。また、この間、Ｐは、甲に水を飲むよう勧めたが、甲はこれに応じず、提供された昼食を食べた際も水を飲まなかった。

Ｐは、同日午後２時頃、甲に対し、再度尿の任意提出を求めたところ、甲は、「しつこいな。出ないんだから仕方がないだろう。」と答えた。また、Ｐは、この時も、甲に水を飲むよう勧めたが、甲はこれに応じなかった。そこで、Ｐは、令状を取得し、強制力を用いて甲から尿を採取すること（以下「強制採尿」という。）もやむを得ないと考え、その準備を進め、同日午後４時頃、①強制採尿を実施するための令状の発付を受けた。

Ｐは、同日午後４時３０分頃、Ｉ警察署において、甲に対し、前記令状を示し、採尿のためにＩ病院への同行を求めたところ、甲は、「分かった。」と言ってこれに応じ、警察車両に乗ってＩ病院まで移動した。Ｐは、同日午後５時以降、Ｉ病院において、約３０分間にわたり、繰り返し、甲に対し、「令状は出ているが、自分で尿を出す気はないか。」などと言って尿を自ら提出するよう求めたが、甲は、「出したくても出ない。」などと答えた。同日午後５時３０分頃、Ｐが「では強制採尿するしかないな。」と言うと、甲は、「出ないと言っているだけで、出さないとは一度も言っていない。待ってくれよ。ひどいじゃないか。」と答えたが、尿を自ら提出することはなかった。

そこで、Ｐは、前記令状に基づき、甲に対する強制採尿を実施しようと考え、同病院のＹ医師に採尿を開始するよう言った。Ｙ医師は、１０年間の泌尿器科勤務経験を有する泌尿器科専門医であり、令和２年以降、Ｉ警察署からの依頼により、毎年５件程度の強制採尿の実施経験を有していた。甲はＹ医師の指示に従ってベッドに横たわり、抵抗することはなかったが、Ｐら警察官８名は、Ｙ医師から、甲が痛みで暴れ、甲の尿道が傷つくこともあり得るため、甲の手足を押さえるよう言われ、甲の両手両足を押さえた。そして、②Ｐは、前記令状に基づき、Ｙ医師により甲の尿道にカテーテル（導尿管）を挿入させ、膀胱からカテーテルを経由して甲の尿を体外に排出させるなど、合理的かつ安全な方法で甲の尿を採取し、これを押収した。

３　甲は、令和８年２月２１日、本件譲渡しの事実でＨ地方検察庁検察官に送致され、同日、勾留された。甲は、勾留延長後の同年３月４日、「令和８年１月２０日に、Ｉ市内の路上で、覚醒剤０．３グラムをＸに３万円で譲り渡した。」と述べ、本件譲渡しの事実を認めるとともに、同事実は、知人の乙と一緒に行ったことである旨供述した。しかし、乙との共謀の事実については、甲供述のほかに証拠が発見されなかったことから、甲は、同年３月１２日、処分保留で一旦釈放された。他方、前記のとおり採取した甲の尿から覚醒剤の成分が検出されていたため、甲は、同日、覚醒剤取締法違反（使用）（以下「本件使用」という。）の事実で逮捕された。甲は、同月１３日、本件使用の事実でＨ地方検察庁検察官に送致され、同日、勾留された。

４　Ｐらは、甲に対する捜査と並行して、甲の供述を踏まえ、本件譲渡しへの乙の関与についても捜査を進めた。甲は、取調べにおいて、「令和７年１１月頃から乙と一緒に覚醒剤の密売をしていた。私は、客から注文を受けて客に覚醒剤を渡す役割、乙は、客に売る覚醒剤と客にサービスで渡す注射器を用意する役割だった。私は、客から覚醒剤の注文が入ると乙に伝え、客に渡す日の昼頃に乙とＩ市内のＪ公園で会い、乙から覚醒剤等を受け取り、その後、客と会って覚醒剤等を渡していた。代金は私がその場で客から受け取り、後日乙と分けていた。常連と常連から直接紹介された人だけを客にすると決めていたので、乙が顧客リストのデータを自宅のノートパソコンで作成し、記録媒体のマイクロＳＤカードに保存しているはずである。令和８年１月２０日にＸに覚醒剤を売った際も、昼頃にＪ公園で乙と会って覚醒剤と注射器を受け取り、夕方に私がＸと会って覚醒剤と注射器を譲り渡した。」と供述した。

５　その後、Ｐらは、甲と共謀して本件譲渡しに及んだとの覚醒剤取締法違反（譲渡し）の事実で、捜索すべき場所を乙が一人暮らしをしている自宅アパート居室、差し押さえるべき物を覚醒剤、注射器、スマートフォン、ノートパソコン及びマイクロＳＤカード等とする捜索差押許可状の発付を受け、同年３月７日午前７時頃、乙の自宅に赴いた。Ｐがその場にいた乙に対して同許可状を呈示し、捜索を開始すると、乙は、Ｐらの面前で、居室内に置かれたノートパソコンの側面に右手で触れて何かを指でつまむような動作をした後、その右手を口元に持って行き、口を開けて何かを飲み込むような動作をした。Ｐは、乙に何を飲み込んだのか尋ねたが、乙は何も答えなかった。

Ｐらは、引き続き、前記許可状に基づく乙の自宅の捜索を実施し、居室内にあった前記ノートパソコン１台及びスマートフォン１台を差し押さえた。また、Ｐらは、居室内に置かれていた乙の財布の中から、白色粉末が入ったビニール袋１袋を発見し、乙の承諾を得て同白色粉末が覚醒剤であるか否かを試薬を用いて調べたところ、覚醒剤の陽性反応が出たため、同日午前８時頃、乙を覚醒剤取締法違反（所持）（以下「本件所持」という。）の現行犯人として逮捕した。

Ｐは、乙をＩ警察署に引致後、乙に弁解の機会を与えたところ、乙は「黙秘します。」と述べ、一切質問には答えなかった。乙は、同月８日、本件所持の事実でＨ地方検察庁検察官に送致されたが、検察官に対しても黙秘し、同日に勾留されて以降も、黙秘を続けた。

Ｐらは、前記ノートパソコンに保存されていたデータを確認したが、顧客リスト等の覚醒剤密売に関するデータは何ら発見されなかった。Ｐは、甲の前記供述、捜索時の乙の行動及び乙の居室からマイクロＳＤカードが発見されなかったことを踏まえると、顧客リストのデータが保存されているマイクロＳＤカードを乙が飲み込んだ可能性が高く、これを押収したいと考えた。そこで、Ｐは、まずマイクロＳＤカードが乙の体内にあるか否か及び同マイクロＳＤカードが自然に排出されるか否かを確認する必要があると考え、Ｉ病院の消化器病専門医であるＴ医師に相談したところ、これらを確認するためには、体内をＸ線を用いて断層撮影するＣＴ検査により、その位置を確認する必要があるとの意見を得た。Ｐは、Ｔ医師の意見を踏まえ、ＣＴ検査を実施することとし、同月１０日、③ＣＴ検査を実施するための令状の発付を受けた。Ｐは、同令状に基づき、Ｉ病院において、Ｔ医師により、乙に対するＣＴ検査を実施させたところ、乙の大腸内にマイクロＳＤカード様の異物が認められたため、その状況を撮影した。Ｔ医師は、ＣＴ検査により撮影した画像を確認し、同異物は遅くとも数日内には体外に自然排出されるとの意見を述べた。

その後の同月１１日、乙の体内からマイクロＳＤカードが排出されたため、Ｐがこれを押収した。

６　Ｐは、同月１２日、前記マイクロＳＤカードの解析を行ったところ、同マイクロＳＤカード内には、「顧客リスト２０２６」と題するファイルが存在した。しかし、同ファイルを開くためにはパスワードの入力が必要であり、Ｐが乙にパスワードを尋ねても乙は何も答えず、データの解析を試みるも、その内容を確認することはできなかった。

また、Ｐらは、差し押さえたスマートフォンの解析等を進めたところ、同スマートフォンは、契約名義が乙であることや通信状況等から乙が日常的に使用しているものと認められた。そして、同月１３日、同スマートフォン内の動画データを見分したところ、３点の動画データが存在した。これらの動画データは、いずれも、乙方居室内において、同一と認められる人物が乙の誕生日である１月２２日に乙を祝っている場面のもので、撮影日は、それぞれ、令和６年１月２２日、令和７年１月２２日、令和８年１月２２日であった。このうち、令和８年１月２２日に撮影された動画データの内容は、【資料１】のとおりであった。Ｐは、これらの動画データを捜査用パソコンを用いて複製した上で、同複製動画データを記録媒体であるＤＶＤ（以下「本件ＤＶＤ」という。）に保存した。

さらに、Ｐは、前記スマートフォン内の動画データのうち、令和８年１月２２日に撮影されたものに、注射器が映り込んでいる場面があったことから、その場面を捜査用パソコンを用いて静止画として保存し、同静止画を出力した写真を添付した捜査報告書【資料２】を作成した。同報告書の内容は、Ｐが、個別に包装された未開封の注射器１２本が乙方内の床上に置かれている状況が写った写真を添付し、同写真の下に「この写真の注射器は、覚醒剤の密売人が客に交付することが多い未使用の注射器である。」との説明文を記載したものであった。

Ｐらは、前記スマートフォン内の動画データの撮影者についての捜査を進めたところ、撮影者は、Ｗという女性で、Ｗは、令和５年７月頃にＩ市内の飲食店に勤務していた際に客として訪れた乙と知り合い、同月頃から乙と交際していた人物と特定したが、Ｗは、令和８年２月に交通事故により死亡していた。Ｐは、甲に対し、Ｗについて知っていることを尋ねたところ、甲は、「乙に交際相手がいることは知っているが、それ以上のことは何も知らない。」と供述し、甲とＷは知人関係にはないと認められた。

検察官は、同年３月１７日、乙について、本件所持の事実で公判請求した。

Ｐは、同日、一連の捜査を踏まえ、甲と共謀して本件譲渡しに及んだという覚醒剤取締法違反（譲渡し）の事実で乙を逮捕した。乙は、その後、Ｈ地方検察庁検察官に送致され、同事実で勾留された。乙は、本件譲渡しについても一貫して黙秘した。

７　検察官は、その後、甲について、本件使用の事実で公判請求し、さらに、乙との共謀による本件譲渡しの事実で追起訴した。

また、検察官は、乙について、甲との共謀による本件譲渡しの事実で追起訴した。

甲及び乙の審理は、併合されず、別々に行われることとなった。

８　乙は、第１回公判期日における罪状認否において、「覚醒剤を持っていたことは間違いない。譲渡しの事実については黙秘する。」旨述べた。乙の弁護人は、本件所持の事実については争わないとした一方で、本件譲渡しの事実については争う旨述べた。

検察官は、同公判期日において、各公訴事実を立証するため、本件ＤＶＤ及び捜査報告書【資料２】等を証拠として請求した。検察官は、本件ＤＶＤの立証趣旨を「乙が令和８年１月２０日昼頃にＪ公園で甲と会ったこと」、捜査報告書【資料２】の立証趣旨を「覚醒剤の密売人が客に交付することの多い未使用の注射器１２本を乙が所持していたこと」としていた。

乙の弁護人は、本件ＤＶＤ及び捜査報告書【資料２】のいずれについても不同意との証拠意見を述べた。

〔設問１〕

１．下線部①の強制採尿を実施するための令状の種類について論じなさい。その上で、下線部①の令状の発付の要件が満たされていたか否か及び下線部②の行為が適法であったか否かについて、具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

２．下線部③のＣＴ検査を実施するための令状の種類について論じなさい。

〔設問２〕

１．本件ＤＶＤ内の動画データのうち、【資料１】の下線部④の発言が記録されている部分の証拠能力について、具体的事実を摘示しつつ論じなさい。ただし、同動画データの内容が乙方において差し押さえたスマートフォン内の動画データの内容と同一であることは証拠上認定できるものとする。

２．捜査報告書【資料２】の証拠能力について、具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

（参照条文） 覚醒剤取締法

第１９条 次に掲げる場合のほかは、何人も、覚醒剤を使用してはならない。

（以下略）

第４１条の２ 覚醒剤を、みだりに、所持し、譲り渡し、又は譲り受けた者（略）は、１０年以下の拘禁刑に処する。

（以下略）

第４１条の３ 次の各号のいずれかに該当する者は、１０年以下の拘禁刑に処する。

一　　第１９条（使用の禁止）の規定に違反した者

（以下略）

【資料１】

［本件ＤＶＤ内の動画データのうち、令和８年１月２２日に撮影されたものの内容］

（なお、以下の表は、本件ＤＶＤ内に保存されている動画データの内容を本設問用に記載したものであり、以下の表がデータとして保存されているものではない。）

【資料２】

捜　査　報　告　書

令和８年３月１３日

Ｈ県警察Ｉ警察署

覚醒剤取締法違反

被疑者乙に対する頭書被疑事件につき、本日、当職が令和８年３月７日に乙方において差し押さえたスマートフォンを見分したところ、同スマートフォン本体のデータ保存領域内に存在する動画データのうち、令和８年１月２２日に撮影されたものの中に、本件に関連すると思料する場面が存在したことから、同場面を捜査用パソコンを用いて静止画として保存し、同静止画を出力した写真１枚を添付して報告する。

この写真の注射器は、覚醒剤の密売人が客に交付することが多い未使用の注射器である。