2009年 司法試験 論文式 公法系科目 第2問

〔第２問〕（配点：１００）

建設会社Ａは，Ｂ県Ｃ市内に所在するＡ所有地（以下「本件土地」という。）において，鉄筋コンクリート造，地上９階，地下２階で，住戸１００戸のほか，１３５台収容の地下駐車場を備えるマンション（以下「本件建築物」という。）の建築を計画した。本件建築物は，高さ３０メートル，敷地面積５９８８平方メートル，建築面積３３２１平方メートル，延べ面積２万１６４３平方メートルである。本件土地は，都市計画法上の第二種中高層住居専用地域に位置している。

Ａは，平成２０年７月２３日，本件土地の周辺住民からの申出に基づき，本件建築物の建築計画に関する説明会を開催した。本件土地の周辺住民で構成する「Ｄ地域の生活環境を守る会」は，Ｂ県建築主事Ｅ（Ｃ市には建築主事が置かれていない。）に対し，同年９月２６日付け申入書をもって，周辺住民とＡとの協議が整うまで，Ａに対し，本件建築物に係る建築計画について建築基準法第６条第１項に基づく確認をしないこと，また，同計画については，建築基準法等に違反している疑いがあり，周辺住民の反対も強いので，公聴会を開催することを求める申入れをした。

その後，Ａと周辺住民の間で何度か協議が行われたが，話合いはまとまらなかった。同年１２月１２日，Ａは，Ｅに対し，建築基準法第６条第１項により建築確認の申請を行った。Ｅは，公聴会を開催することなく，Ａに対し，平成２１年１月８日付けで建築確認（以下「本件確認」という。）をした。

本件土地の周辺住民であるＦ，Ｇ，Ｈ，Ｉの４名（以下「Ｆら」という。）は，同年１月２２日，Ｂ県建築審査会に対し，本件確認の取消しを求める審査請求をしたが，同年４月８日，Ｂ県建築審査会は，これを棄却する裁決を行った。

そこで，Ｆらは，訴訟の提起を決意し，同年４月１４日，弁護士Ｊの事務所を訪問して，同事務所に所属する弁護士Ｋと面談した。これを受けて，同月下旬，本件に関し，弁護士Ｊと弁護士Ｋが会議を行った。

【資料１　法律事務所の会議録】を読んだ上で，弁護士Ｋの立場に立って，弁護士Ｊの指示に応

じ，設問に答えなさい。

なお，本件土地等の位置関係は【資料２　説明図】に示してあり，また，建築基準法，Ｂ県建築安全条例，Ｂ県中高層建築物の建築に係る紛争の予防と調整に関する条例（以下「本件紛争予防条例」という。）の抜粋は，【資料３　関係法令】に掲げてあるので，適宜参照しなさい。

〔設　問〕

１．Ｆらが本件建築物の建築を阻止するために考えられる法的手段（訴訟とそれに伴う仮の救済措置）を挙げた上で，それを用いる場合の行政事件訴訟法上の問題点を中心に論じなさい。

２．考え得る本件確認の違法事由について詳細に検討し，当該違法事由の主張が認められ得るかを論じなさい。また，原告Ｆがいかなる違法事由を主張できるかを論じなさい。

【資料１　法律事務所の会議録】

弁護士Ｊ：本日はＦらの案件について基本的な処理方針を議論したいと思います。Ｆらは，本件建築物が違法であると主張しているようですが，その理由はどのようなものですか。

弁護士Ｋ：本件土地は，幅員６メートルの道路（以下「本件道路」という。）に約３０メートルにわたって接しているのですが，Ｆらは，本件建築物のような大きなマンションを建築する場合，この程度の道路では道路幅が不十分だと主張しています。また，本件道路が公道に接する部分にゲート施設として遮断機が設置されているため，遮断機が下りた状態では車の通行が不可能であり，遮断機を上げた状態でも実際に車が通行できる道路幅は３メートル弱しかないそうです。さらに，Ａの説明では，遮断機の横にインターホンが設置されており，非常時には遮断機の設置者であるＬ神社の事務所に連絡して遮断機を上げることができるそうですが，Ｆらは，常に連絡が取れて遮断機を上げることができるか心配であると話しています。つまり，火災時などに消防車等が進入することが困難で，防災上問題があると述べております。

弁護士Ｊ：どうして，道路に遮断機が設置されているのですか。

弁護士Ｋ：本件道路は，Ｌ神社の参道なのですが，Ｂ県知事から幅員６メートルの道路として位置指定を受けており，いわゆる位置指定道路に当たるそうです。Ｌ神社では，参道への違法駐車が後を絶たないことから，本件道路が公道に接する部分に遮断機を設置しているとのことです。

弁護士Ｊ：なるほど，位置指定道路ですか。宅地造成等の際に，新たに開発される敷地予定地が接道義務を満たすようにするため，位置の指定を受けた私道を建築基準法上の道路として扱う制度ですね（建築基準法第４２条第１項第５号）。まず，本件土地については，幅員がどれだけの道路に，どれだけの長さが接していなければならないか調べてください。その上で，本件道路との関係で，本件建築物の建築に違法な点がないかを検討してください。

弁護士Ｋ：分かりました。このほか，本件建築物の地下駐車場出入口から約１０メートルのところに，市立図書館（以下「本件図書館」という。）に設置されている児童室（以下「本件児童室」という。）の専用出入口があります。Ｆらは，地下駐車場の収容台数が１３５台とかなり大規模なものなので，本件児童室を利用する子供の安全性に問題がある，と主張しています。

弁護士Ｊ：本件児童室は一体どのようなものですか。

弁護士Ｋ：本件図書館内にあって，児童関係の図書を一箇所に集め，一般の利用者とは別に閲覧場所等を設けたもので，児童用の座席が１０人分程度用意されています。本件児童室には，本件図書館の出入口とは別に，先ほど触れた専用出入口が設けられ，専用出入口は午後５時に閉鎖されますが，本件図書館の他の部分とは内部の出入口でつながっており，本件図書館の利用者はだれでも自由に行き来できるようです。本件児童室内には，児童用のサンダルが置かれたトイレがあり，また，幼児の遊び場コーナーがあるなど，児童の利用しやすい設備が整っています。本件図書館は，総床面積３４４０平方メートル，地下１階，地上４階ですが，本件児童室は，１階部分のうち約１００平方メートルを占めています。

弁護士Ｊ：なるほど。本件児童室との関係で，本件建築物の建築に違法な点がないかを検討してください。確認ですが，本件建築物は，容積率，高さ，建ぺい率の点では法令に合致しているのですね。

弁護士Ｋ：はい，そのようです。

弁護士Ｊ：Ｆらの主張はそれだけですか。

弁護士Ｋ：Ａは，本件建築物の建築について一応説明会を開催したのですが，情報の開示が不十分で，住民に質問の機会を与えず，一方的に終了を宣言するなど，形ばかりのものだったそうです。

弁護士Ｊ：そもそもＡには説明会の開催義務があるのですか。

弁護士Ｋ：本件紛争予防条例には，説明会の開催についての規定があり，Ｆらは，Ａの行為は条例違反に当たると主張しております。

弁護士Ｊ：そうですか。本件において当該条例違反が認められるか，仮に認められるとして，それが本件確認との関係でどのような意味を持つのか，それぞれについて検討してください。

弁護士Ｋ：分かりました。最後になりますが，Ｆらは，本件確認を行う際には，公聴会を開催する必要があったにもかかわらず，建築主事Ｅはこれを行っていない，という点も強調しておりました。

弁護士Ｊ：なるほど。それでは，以上のＦらの主張について，その当否も含めて検討しておいてください。

弁護士Ｋ：はい，分かりました。

弁護士Ｊ：次に，訴訟手段についてですが，本件建築物の建築を阻止するためには，どのような方法が考えられるか検討してください。建築基準法第９条第１項に基づく措置命令をめぐる行政訴訟も考えられますが，これについては後日議論することとして，今回は検討の対象から外してください。また，検査済証の交付を争っても建築の阻止には役立ちませんから，これも除外してください。

弁護士Ｋ：了解しました。それでは，本件確認を争う手段を検討してみます。

弁護士Ｊ：本件確認が処分に当たることは疑いありませんし，審査請求も既に行われています。出訴期間も現時点では問題ないようですね。訴訟を提起するとして，Ｆらは本件建築物とどのような関係にあるのですか。

弁護士Ｋ：Ｆは，本件土地から１０メートルの地点にあるマンションの一室に居住しています。Ｇは，Ｆの居住するマンションの所有者ですが，そこには住んでおりません。したがって，ＦとＧは，本件建築物から至近距離に居住するか，建築物を所有しているといえます。

弁護士Ｊ：ＨとＩはどうですか。

弁護士Ｋ：Ｈは，小学２年生で，本件児童室に毎週通っており，Ｉはその父親です。二人は，本件土地から５００メートル離れたマンションに住んでいます。

弁護士Ｊ：そうですか。全員が訴訟を提起する資格があるのか，ここは今回の案件で特に重要だと思いますので，個別具体的に丁寧に検討してください。

弁護士Ｋ：はい，分かりました。

弁護士Ｊ：訴訟を適法に提起できるとして，自らの法律上の利益との関係で，本案においていかなる違法事由を主張できるのでしょうか。まず，Ｆについて検討してみてください。

弁護士Ｋ：分かりました。

弁護士Ｊ：建築工事の進ちょく状況はどうですか。

弁護士Ｋ：急ピッチで進められており，この調子でいくと，余り遠くない時期に完成に至りそうです。

弁護士Ｊ：Ｆらが望んでいるのは建築を阻止することですし，本件建築物が完成してしまうと訴訟手続上不利になる可能性もありますね。本件建築物が完成した場合，どのような法的問題が生じるかを整理した上で，訴訟係属中の工事の進行を止めるための法的手段について，それが認容される見込みがあるかどうかも含めて検討してください。

弁護士Ｋ：そうですね。よく調べてみます。

【資料２　説明図】

【資料３　関係法令】

○　建築基準法（昭和２５年５月２４日法律第２０１号）（抜粋）

（目的）

第１条　この法律は，建築物の敷地，構造，設備及び用途に関する最低の基準を定めて，国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もつて公共の福祉の増進に資することを目的とする。

（用語の定義）

第２条　この法律において次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。

一～九　（略）

九の二　耐火建築物　次に掲げる基準に適合する建築物をいう。

イ　その主要構造部が(1)又は(2)のいずれかに該当すること。

(1)　耐火構造であること。

(2)　次に掲げる性能（外壁以外の主要構造部にあつては，(ⅰ)に掲げる性能に限る。）に関して政令で定める技術的基準に適合するものであること。

(ⅰ)　当該建築物の構造，建築設備及び用途に応じて屋内において発生が予測される火災による火熱に当該火災が終了するまで耐えること。

(ⅱ)　当該建築物の周囲において発生する通常の火災による火熱に当該火災が終了するまで耐えること。

ロ　（略）

九の三～三十五　（略）

（建築物の建築等に関する申請及び確認）

第６条　建築主は，第１号から第３号までに掲げる建築物を建築しようとする場合（中略），これらの建築物の大規模の修繕若しくは大規模の模様替をしようとする場合又は第４号に掲げる建築物を建築しようとする場合においては，当該工事に着手する前に，その計画が建築基準関係規定（この法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定（以下「建築基準法令の規定」という。）その他建築物の敷地，構造又は建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定で政令で定めるものをいう。以下同じ。）に適合するものであることについて，確認の申請書を提出して建築主事の確認を受け，確認済証の交付を受けなければならない。（以下略）

一～四　（略）

２，３　（略）

４　建築主事は，第１項の申請書を受理した場合においては，同項第１号から第３号までに係るものにあつてはその受理した日から３５日以内に，同項第４号に係るものにあつてはその受理した日から７日以内に，申請に係る建築物の計画が建築基準関係規定に適合するかどうかを審査し，審査の結果に基づいて建築基準関係規定に適合することを確認したときは，当該申請者に確認済証を交付しなければならない。

５～１５　（略）

（建築物に関する完了検査）

第７条　建築主は，第６条第１項の規定による工事を完了したときは，国土交通省令で定めるところにより，建築主事の検査を申請しなければならない。

２，３　（略）

４　建築主事が第１項の規定による申請を受理した場合においては，建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の職員（以下この章において「建築主事等」という。）は，その申請を受理した日から７日以内に，当該工事に係る建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを検査しなければならない。

５　建築主事等は，前項の規定による検査をした場合において，当該建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合していることを認めたときは，国土交通省令で定めるところにより，当該建築物の建築主に対して検査済証を交付しなければならない。

（違反建築物に対する措置）

第９条　特定行政庁は，建築基準法令の規定又はこの法律の規定に基づく許可に付した条件に違反した建築物又は建築物の敷地については，当該建築物の建築主，当該建築物に関する工事の請負人（請負工事の下請人を含む。）若しくは現場管理者又は当該建築物若しくは建築物の敷地の所有者，管理者若しくは占有者に対して，当該工事の施工の停止を命じ，又は，相当の猶予期限を付けて，当該建築物の除却，移転，改築，増築，修繕，模様替，使用禁止，使用制限その他これらの規定又は条件に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができる。

２～１５　（略）

（大規模の建築物の主要構造部）

第２１条　高さが１３メートル又は軒の高さが９メートルを超える建築物（その主要構造部（床，屋根及び階段を除く。）の政令で定める部分の全部又は一部に木材，プラスチックその他の可燃材料を用いたものに限る。）は，第２条第９号の２イに掲げる基準に適合するものとしなければならない。ただし，構造方法，主要構造部の防火の措置その他の事項について防火上必要な政令で定める技術的基準に適合する建築物（政令で定める用途に供するものを除く。）は，この限りでない。

２　延べ面積が３０００平方メートルを超える建築物（その主要構造部（床，屋根及び階段を除く。）の前項の政令で定める部分の全部又は一部に木材，プラスチックその他の可燃材料を用いたものに限る。）は，第２条第９号の２イに掲げる基準に適合するものとしなければならない。

（道路の定義）

第４２条　この章の規定において「道路」とは，次の各号の一に該当する幅員４メートル（特定行政庁がその地方の気候若しくは風土の特殊性又は土地の状況により必要と認めて都道府県都市計画審議会の議を経て指定する区域内においては，６メートル。次項及び第３項において同じ。）以上のもの（地下におけるものを除く。）をいう。

一　道路法（昭和２７年法律第１８０号）による道路

二～四　（略）

五　土地を建築物の敷地として利用するため，道路法（中略）によらないで築造する政令で定める基準に適合する道で，これを築造しようとする者が特定行政庁からその位置の指定を受けたもの

２～６　（略）

（敷地等と道路との関係）

第４３条　建築物の敷地は，道路（中略）に２メートル以上接しなければならない。（以下略）

一，二　（略）

２　地方公共団体は，特殊建築物，階数が３以上である建築物，政令で定める窓その他の開口部を有しない居室を有する建築物又は延べ面積（中略）が１０００平方メートルを超える建築物の敷地が接しなければならない道路の幅員，その敷地が道路に接する部分の長さその他その敷地又は建築物と道路との関係についてこれらの建築物の用途又は規模の特殊性により，前項の規定によつては避難又は通行の安全の目的を充分に達し難いと認める場合においては，条例で，必要な制限を付加することができる。

（容積率）

第５２条　建築物の延べ面積の敷地面積に対する割合（以下「容積率」という。）は，次の各号に掲げる区分に従い，当該各号に定める数値以下でなければならない。（以下略）

一　（略）

二　第一種中高層住居専用地域若しくは第二種中高層住居専用地域内の建築物又は第一種住居地域，第二種住居地域，準住居地域，近隣商業地域若しくは準工業地域内の建築物（中略）　１０分の１０，１０分の１５，１０分の２０，１０分の３０，１０分の４０又は１０分の５０のうち当該地域に関する都市計画において定められたもの

三～六　（略）

２～１５　（略）

（建築物の各部分の高さ）

第５６条　建築物の各部分の高さは，次に掲げるもの以下としなければならない。

一，二　（略）

三　第一種低層住居専用地域若しくは第二種低層住居専用地域内又は第一種中高層住居専用地域若しくは第二種中高層住居専用地域（中略）内においては，当該部分から前面道路の反対側の境界線又は隣地境界線までの真北方向の水平距離に１．２５を乗じて得たものに，第一種低層住居専用地域又は第二種低層住居専用地域内の建築物にあつては５メートルを，第一種中高層住居専用地域又は第二種中高層住居専用地域内の建築物にあつては１０メートルを加えたもの

２～７　（略）

○　Ｂ県建築安全条例（昭和２５年Ｂ県条例第１１号）（抜粋）

（趣旨）

第１条　建築基準法（以下「法」という。）（中略）第４３条第２項による建築物の敷地及び建築物と道路との関係についての制限の付加（中略）については，この条例の定めるところによる。

（建築物の敷地と道路との関係）

第４条　延べ面積（同一敷地内に２以上の建築物がある場合は，その延べ面積の合計とする。）が１０００平方メートルを超える建築物の敷地は，その延べ面積に応じて，次の表に掲げる長さ以上道路に接しなければならない。

２　延べ面積が３０００平方メートルを超え，かつ，建築物の高さが１５メートルを超える建築物の敷地に対する前項の規定の適用については，同項中「道路」とあるのは，「幅員６メートル以上の道路」とする。

３　前二項の規定は，建築物の周囲の空地の状況その他土地及び周囲の状況により知事が安全上支障がないと認める場合においては，適用しない。

（敷地から道路への自動車の出入口）

第２７条　自動車車庫等の用途に供する建築物の敷地には，自動車の出入口を次に掲げる道路のいずれかに面して設けてはならない。ただし，交通の安全上支障がない場合は，第５号を除き，この限りでない。

一　道路の交差点若しくは曲がり角，横断歩道又は横断歩道橋（地下横断歩道を含む。）の昇降口から５メートル以内の道路

二　勾配が８分の１を超える道路

三　道路上に設ける電車停留場，安全地帯，橋詰め又は踏切から１０メートル以内の道路

四　児童公園，小学校，幼稚園，盲学校，ろう学校，養護学校，児童福祉施設，老人ホームその他これらに類するものの出入口から２０メートル以内の道路

五　前各号に掲げるもののほか，知事が交通上支障があると認めて指定した道路

○　Ｂ県中高層建築物の建築に係る紛争の予防と調整に関する条例（昭和５３年Ｂ県条例第６４号）

（抜粋）

（目的）

第１条　この条例は，中高層建築物の建築に係る計画の事前公開並びに紛争のあつせん及び調停に関し必要な事項を定めることにより，良好な近隣関係を保持し，もつて地域における健全な生活環境の維持及び向上に資することを目的とする。

（定義）

第２条　この条例において，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。

一　中高層建築物　高さが１０メートルを超える建築物（第一種低層住居専用地域及び第二種低層住居専用地域（都市計画法（昭和４３年法律第１００号）第８条第１項第１号に掲げる第一種低層住居専用地域及び第二種低層住居専用地域をいう。）にあつては，軒の高さが７メートルを超える建築物又は地階を除く階数が３以上の建築物）をいう。

二　紛争　中高層建築物の建築に伴つて生ずる日照，通風及び採光の阻害，風害，電波障害等並びに工事中の騒音，振動等の周辺の生活環境に及ぼす影響に関する近隣関係住民と建築主との間の紛争をいう。

三　建築主　中高層建築物に関する工事の請負契約の注文者又は請負契約によらないで自らその工事をする者をいう。

四　近隣関係住民　次のイ又はロに掲げる者をいう。

イ　中高層建築物の敷地境界線からその高さの２倍の水平距離の範囲内にある土地又は建築物に関して権利を有する者及び当該範囲内に居住する者

ロ　中高層建築物による電波障害の影響を著しく受けると認められる者

（知事の責務）

第３条　知事は，紛争を未然に防止するよう努めるとともに，紛争が生じたときは，迅速かつ適正に調整するよう努めなければならない。

（当事者の責務）

第４条　建築主は，紛争を未然に防止するため，中高層建築物の建築を計画するに当たつては，周辺の生活環境に及ぼす影響に十分配慮するとともに，良好な近隣関係を損なわないよう努めなければならない。

２　建築主及び近隣関係住民は，紛争が生じたときは，相互の立場を尊重し，互譲の精神をもつて，自主的に解決するよう努めなければならない。

（説明会の開催等）

第６条　建築主は，中高層建築物を建築しようとする場合において，近隣関係住民からの申出があつたときは，建築に係る計画の内容について，説明会等の方法により，近隣関係住民に説明しなければならない。

２　知事は，必要があると認めるときは，建築主に対し，前項の規定により行つた説明会等の内容について報告を求めることができる。