第39問配点 ２点
弁論主義に関する次の１から５までの各記述のうち，判例の趣旨に照らし誤っているものを２個選びなさい。（解答欄は，[№45] ，[№46]順不同）
１. 所有権に基づく動産引渡請求訴訟において，被告が留置権の発生の原因となる事実を主張した場合には，被告が留置権を行使する意思を表明していないときであっても，裁判所は，被告が留置権を有することを判決の基礎とすることができる。
２. 所有権に基づく建物明渡請求訴訟において，「原告は，被告に対してその建物を無償で使用させていた。」との事実を原告が陳述した場合には，被告がその援用をしないときであっても，裁判所は，原告と被告との間でその建物の使用貸借契約が成立したことを判決の基礎とすることができる。
３. 所有権に基づく土地の所有権移転登記手続請求訴訟において，被告が原告の土地の所有を否認している場合には，「原告がＡからその土地を買い受けた後に被告がＡからその土地を買い受け，これに基づき所有権移転登記がされた。」との事実を当事者が主張していないときであっても，裁判所は，その事実を判決の基礎とすることができる。
４. 保証債務履行請求訴訟において，被告が主張した弁済の事実を原告が否認している場合には，当事者が原告の被告に対する別の債権の存在を主張していないときであっても，裁判所は，その別の債権に対して被告による弁済がされたものであるとして，「請求債権に対する弁済はない。」との事実を判決の基礎とすることができる。
５. 不法行為に基づく損害賠償請求訴訟において，被告が原告に損害の発生に関する過失があることの根拠となる事実を主張した場合には，被告が過失相殺を主張していないときであっても，裁判所は，過失相殺の結果を判決の基礎とすることができる。